В «ЮП» № 40 (406) от 4 октября 2005 года была опубликована статья Алексея Плахова и Ивана Радика «Отечественному банкроту все зачтется». В ней речь шла о практике применения судами Украины, в том числе Верховным Судом Украины (см. постановление ВСУ по делу № 5/1436/536 от 29 марта 2005 года), зачета встречных требований в процедуре банкротства. Авторы статьи предложили внести изменения в Закон Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» и запретить применение зачета встречных требований, после того как против должника будет ждено дело о банкротстве.

Вопрос применения зачета встречных требований в процедуре банкротства (Insolvency Set-off) — один из самых дискуссионных в финансовом праве. Государства по-разному подходят к его решению. Большинство стран общей системы права разрешают зачет встречных требований в процедуре банкротства, более того — зачет встречных требований является обязательным. В странах гражданского права отношение к зачету встречных требований в процедуре банкротства неоднозначно. Однако если говорить об общей тенденции, то страны франко-латинского права, основанного на Кодексе Наполеона, относятся к зачету встречных требований в процедуре банкротства резко негативно, а страны с германской системой права (Германия, Швейцария, Польша и другие) поддерживают идею применения зачета встречных требований в процедуре банкротства.

Наличие правила о зачете встречных требований в процедуре банкротства — один из главных индикаторов того, кого защищает правовая система: кредитора или должника. Применение зачета встречных требований существенно уменьшает риски кредитора. Так, если кредитор должен своему контрагенту 100 гривен, а контрагент кредитору — 101 гривну, то при применении зачета встречных требований кредитор рискует 1 гривной. Если зачет встречных требований в процедуре банкротства невозможен — кредитор рискует 101 гривной. Уменьшение рисков кредитора при применении зачета встречных требований в процедуре банкротства просто колоссально.

Основной аргумент противников зачета встречных требований лежит в правовой плоскости. По их мнению, применение зачета нарушает pari passu статус всех кредиторов, предоставляя преимущество только тому кредитору, у которого с неплатежеспособным кредитором есть взаимные требования. Этот аргумент используется Алексеем Плаховым и Иваном Радиком. По сути, зачет встречных требований в процедуре банкротства является неым квазиобеспечением требования кредитора.

Аргументы в пользу зачета основываются на принципах системного подхода и здравого смысла. По мнению его сторонников, в высшей мере несправедливо, чтобы неплатежеспособный должник настаивал на платеже кредитора, а кредитор не получал платеж от должника. Зачет встречных требований в процедуре банкротства помогает кредитору избежать финансовых затруднений и уменьшает вероятность «эффекта домино», когда он, не получив платежа от своего должника, не может выполнить обязательства перед своими кредиторами. А это приводит к ситуации, когда вместо банкротства должника происходит банкротство его кредитора и, возможно, других кредиторов. Зачет также уменьшает стоимость заемных средств благодаря снижению финансовых рисков и уменьшению сроков возврата от неплатежеспособного должника. Если учесть целостную картину взаимоотношений между должником и кредитором, то зачет встречных требований в процедуре банкротства устраняет риск признания должника банкротом по долгам, которых он, по сути, не имеет.

Если рассматривать пул кредиторов неплатежеспособного должника, то, скорее всего, мы обнаружим там четыре категории кредиторов: 1) работники, имеющие требования по заработной плате; 2) налоговые органы, имеющие требования по неуплаченным налогам; 3) коммерческие кредиторы; 4) банки, имеющие требования по невыплаченным кредитам. Суммы требований работников по выплате заработной платы, как правило, составляют маленький процент от общей задолженности неплатежеспособного должника, и имущества такого должника хватает для их удовлетворения. Требования налоговых органов в основном обеспечены налоговым залогом. Самыми уязвимыми в процедуре банкротства являются коммерческие кредиторы и банки, требования которых не обеспечены или обеспечены неликвидными залогами.

Не секрет, что применение зачета встречных требований в процедуре банкротства выгодно прежде всего банкам, поскольку они могут зачесть свои требования по выданным должнику кредитам из денег, хранящихся на счетах должника в соответствующем банке, но ущербно для коммерческих кредиторов, которым зачесть нечего. Законодатель, делая выбор в пользу запрета или разрешения зачета встречных требований в процедуре банкротства, на самом деле выбирает между защитой банков и коммерческих кредиторов.

Коммерческие кредиторы (за исключением случаев производства высокотехнологичных товаров) имеют довольно немногочисленную группу поставщиков. И если у должника такого коммерческого кредитора возникли финансовые проблемы (в основном это связано с производством нерентабельных и не имеющих сбыта товаров), то пострадать может и немногочисленная группа его поставщиков (задействованная в производстве тех же нерентабельных и не имеющих сбыта товаров). В результате разрешение зачета встречных требований, которым пользуются в основном банки, способствует более эффективной организации производственного процесса и рациональному использованию ресурсов, устраняет с рынка нерентабельных и неэффективных производителей товаров, не востребованных рынком.

Банки имеют десятки тысяч клиентов, в их числе физические лица — вкладчики по депозитам, пенсионные фонды. Если в связи с банкротством должника у банка возникнут финансовые проблемы, то банк не сможет выполнить обязательства перед всей многотысячной армией своих клиентов. А когда десятки тысяч людей не могут получить свои деньги и сбережения из банков — это уже катастрофа, которая может стать поводом для кризиса всей банковской системы. Возможно, кто-то скажет, что описанный выше риск кризиса банковской системы преувеличен. Доказательством реальности оценки степени этого риска служат реальные банковские кризисы, происшедшие в обозримом прошлом и продолжающиеся по сей день. Примером может служить кризис банковской системы Аргентины — страны, запрещающей зачет встречных требований в процедуре банкротства, и банк «Украина», который не смог произвести взаимозачет встречных требований со многими из своих неплатежеспособных кредиторов и сам стал банкротом. Хотя запрет осуществления зачета встречных требований и не является единственной причиной указанных банковских кризисов, он существенно их усугубил, что привело к причинению вреда огромных размеров. А вот страны, разрешающие зачет встречных требований в процедуре банкротства, не имеют каких-либо существенных проблем в банковском секторе. Примером для подражания тут могут служить Англия и Швейцария.

Решая вопрос о запрете или разрешении зачета встречных требований в процедуре банкротства, мы ставим на весы эфемерный принцип равенства кредиторов и риск коллапса всей финансовой системы страны согласно «эффекту домино». В таких условиях выбор довольно прост и решение ВСУ по делу № 5/1436/536 от 29 марта 2005 года следует только приветствовать.

Хочу обратить внимание лишь на одну деталь, которую ВСУ не учел в тексте своего решения. Согласно статье 594 Гражданского кодекса Украины, кредитор имеет право удерживать вещь, правомерно находящуюся в его владении, до выполнения должником своих обязательств. Удержанием могут также обеспечиваться требования кредитора, не связанные с обязательством, на основании которого кредитор владеет удерживаемой вещью. На основании указанной статьи банк имеет право удерживать и не осуществлять списание денег со счета должника до тех пор, пока он не погасит долг перед банком. В таком контексте вывод ВСУ и возможности применения зачета встречных требований в процедуре банкротства являются вполне логичными.

В связи с вышеизложенным и с целью устранения неоднозначного толкования норм Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» было бы целесообразно внести в него изменения и дополнения, подтвердив возможность прекращения обязательств путем зачета встречных однородных требований.